Chronique d'une mort annoncée

Imaginez un monde où la propriété intellectuelle n’existe plus. Imaginez un monde où plus rien qui nous entoure n’est couvert par un quelconque droit de propriété intellectuelle. Les écrans de nos ordinateurs, les bonbons Pez et nos savonnettes ne sont plus protégés par un copyright, un brevet, un marque, ou un dessin et modèle déposés. En bref, imagine no possessions selon le mot d’un chantre célèbre.
Ce monde est rêvé par nombre d’amateurs de créations artistiques et d’utilisateurs de technologies actuelles. Maintenant que la propriété intellectuelle est mise sous les feux de rampe, il n’est plus rare de lire ou d’entendre que ce système doit être aboli.
Rappelons la logique de la propriété intellectuelle, de façon très shématique : le créateur est titulaire d’un droit lui permettant de se réserver privativement sa création. Si d’autres personnes souhaitent utiliser sa création qui est son bien propre, elles doivent en principe lui payer une somme d’argent en contrepartie de cette utilisation. La rémunération récompensera et encouragera le créateur. Tout travail mérite en effet salaire, et la propriété intellectuelle est certainement la plus méritoire des propriétés car la moins paresseuse, tant elle fait appel aux facultés les plus individuelles. Là où le bât blesse est que peu de créateurs vivent réellement de leurs droits d’auteur. Le passage entre le créateur et l’utilisateur-amateur est parsemé de multiples intermédiaires qu’il faut aussi rétribuer : producteurs, distributeurs, éditeurs… Même avec les technologies avancées de communication, ce passage reste encore obligé. Car si les créateurs maîtrisent la création, ils ne maîtrisent pas la technologie ou le business. Ils ne le doivent surtout pas. Sociétés de production et sociétés de gestion restent des partenaires indispensables de l’artiste.
Mais en sera-t-il toujours ainsi ? Le développement incessant des TIC tant du point de vue des possibilités offertes que des facilités d’utilisation pourrait fort bien faire du créateur le propre gestionnaire de ses créations, sans qu’il se mue en un pâle commercial. Il n’y aurait plus d’industrie artistique et industrielle au sens où on la connaît aujourd’hui.
N’étant pas économiste, je ne puis faire une estimation de l’impact de cette situation nouvelle sur les emplois ou l’accès aux créations. Je me méfierais en revanche des assertions selon lesquelles la disparition des intermédiaires de la création entraînerait des conséquences désastreuses sur l’emploi, ou encore qu’elle entraînerait une baisse des prix. De telles pétitions de principes sont souvent des trompe-l’œil.
Ce que je me borne à constater est que le mouvement de dématérialisation encourage autant qu’il menace la propriété intellectuelle. Plus encore qu’une guerre de copyrights, pour reprendre le titre du livre de Maître Emmanuel Pierrat,la guerre de demain pourrait davantage opposer farouchement le copyright (largo sensu) et les technologies.
D’un côté, le créateur sera de plus en plus en mesure d’exploiter et protéger lui-même ses œuvres. De l’autre, le public sera de plus en plus en mesure de se délier des contraintes de toutes sortes pour accéder à la création.
La législation nationale et européenne prend acte de ce conflit en protégeant juridiquement les technologies protégeant les œuvres de l’esprit (sic). Ce faisant, le droit de propriété intellectuelle protége désormais autant les mesures techniques de protection que les œuvres de l’esprit, le contournement des mesures techniques de protection étant assimilé au délit de contrefaçon. La législation nouvelle bouleverse considérablement l’esprit du droit d’auteur en le transformant en un droit de contrôle du public.
Mais les faits finissent toujours pas prendre le dessus sur le droit. Jusqu’où la propriété intellectuelle va pouvoir continuer à étendre ses frontières ? A vouloir trop gonfler le ballon, il risque d’éclater.
Imaginez un monde où l’on utilise des stylos pour capter le contenu d’une facilité déconcertante des ouvrages diffusés en librairie, où muni d’une oreillette l’on capte avec une extrême fidélité les sons que l’on entend, où il suffit de taper quelques mots clefs dans Google pour comprendre toutes les ficelles d’un tour de magie…
Avec le mouvement de dématérialisation, la création n’a plus besoin de son support pour exister, elle retrouve son essence. Du même coup, elle devient extrêmement vulnérable à tous les assauts des utilisateurs, quels qu’ils soient, créateurs, consommateurs de bonne ou de mauvaise foi.
Et si la technologie à son zénith sonnerait le glas de la propriété intellectuelle ? Si c'était la fin des créateurs vivant de leur art ? Mauvais temps pour les juristes spécialisés en PI !

Haro sur le pair à pair !

Nous quittons très vite les nimbes de la magie et du droit pour rejoindre le galimatias de la loi intitulée droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information, promulguée le 1er août 2006 et en vigueur depuis le 4 août.
Selon l'article L. 335-2 nouveau, est désormais puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait :
« 1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ;
2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°. »
Cette disposition vise les logiciels de pair à pair (P2P), et sanctionne d'une peine égale à la contrefaçon ceux qui sont manifestement illicites. Les termes de « logiciel et de « manifestement », tout de même restrictifs, risquent tous deux de faire couler beaucoup d’encre et de sang… Notons que le 2° de l'article précité concerne le cas qui a été récemment porté devant les tribunaux dans une affaire dite des Choristes. Le producteur de ce film avait assigné en complicité de contrefaçon, mais sans succès, plusieurs annonceurs pour des publicités réalisées par des régies sur divers logiciels pairs à pairs.
Il s’infère de cette disposition que les logiciels pairs à pairs, tels que Kazaa ou Station Ripper, devraient être considérés comme interdits en France, comme il en est d'ores et déjà le cas dans certains pays comme en Australie je crois.
Cependant, l’on ne pourra bien entendu pas imposer une telle interdiction dans les pays hébergeant ces logiciels, en particulier aux Etats-Unis compte tenu du 1er amendement sur la liberté d’expression. Il est probable que les logiciels visés se borneront à indiquer leur interdiction d’usage aux résidents en France. Mais rien n'empêchera techniquement ces derniers d’y accéder… Sauf à procéder au blocage desdits logiciels sur les réseaux français, ce qui est tout à fait possible puisque c’est ce que la Chine fait pour les sites contestataires du régime, et l’Inde pour les blogs ! L’article 336-1 nouveau énonce à cet effet que « lorsqu'un logiciel est principalement utilisé pour la mise à disposition illicite d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut ordonner sous astreinte toutes mesures nécessaires à la protection de ce droit et conformes à l'état de l'art. ».
L’article 24 qui avait prévu une peine de contravention (son montant devait être fixé par décret conformément à la Constitution) a été fort heureusement considéré comme non-constitutionnel. Le texte énonçait qu'étaient constitutives de contraventions, d'une part, «la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin » lorsqu'ils auront été « mis à disposition au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair », d'autre part, « la communication au public, à des fins non commerciales », de tels objets « au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction » au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair ».
Le motif de la censure n’est toutefois pas très heureux, puisqu’il donne à penser que si le législateur avait instauré un délit pour cette incrimination au lieu d’une contravention, soit une qualification plus sévère, la disposition n’aurait pas encouru l’annulation. Le législateur aurait dû niveller la répression vers le haut.
Pourtant, autant la lutte contre les logiciels diffusant hypocritement, massivement et illégitimement des œuvres protégées par le droit d’auteur est louable, autant la répression des simples téléchargeurs, en tant qu’amateurs des œuvres, est des plus discutable au regard du système et de l’esprit du droit d’auteur. Il est à mon humble avis de mauvaise méthode de poursuivre le mélomane ou le cinéphile qui n’effectuent aucun acte d’exploitation contrefaisant ou de communication publique. La fin, aussi juste soit-elle, ne doit jamais justifier des moyens iniques.
Nous en revenons sur ce point à l’état antérieur du droit, c’est à dire le débat complètement fruste sur le point de savoir si l’exception de copie privée doit s’appliquer ou pas au simple téléchargement de créations protégées. La poursuite des logiciels d'échange de fichiers en vertu du nouveau dispositif mérite en revanche toute notre attention. Le symbolisme et l’effectivité de la loi nouvelle, fragiles à beaucoup d’égard, vont être ici mis à rude épreuve, à telle enseigne qu’un changement de majorité politique pourrait sans surprise entraîner sa remise en cause.
Il est certain que ces modifications vont assurer de beaux jours au contentieux judiciaire. Ça va être coton, très coton. A suivre…

Droit, magie et droit d'auteur

Qu’est-ce qu’est pour vous un tour de magie spectaculaire ? Pour moi, il est avant tout la création d’un effet de surprise, un acte qui défie les lois de la rationalité. Les magiciens se jouent de nos sens et de notre entendement. C’est un art autant qu’une science. A cet égard, il me semble que le métier de magiste partage de nombreux points communs avec celui de juriste, ce que je tenterai de démontrer par cette mise en bouche abracadabrantesque, sans dévoiler toutefois toutes mes carottes.
Quant on est féru de magie on ne peut pas passer sous silence Salomon, connu pour ses énigmatiques clavicules et surtout, grâce à Hollywood, pour son or. Le roi Salomon passait pour être aussi bien le plus puisssant des « rois mages » que le plus juste et sage des magistrats. On lui attribue un jugement célèbre faisant figure de parabole. Salomon devait décider de qui de deux femmes en conflit était la véritable mère d’un nouveau né. Il n’y avait a priori aucun moyen tangible de trancher ce litige, en l’absence de témoins et d’état civil. Il commença par prendre une décision absurde et contestable : « que l’on tranche l’enfant en deux afin qu’il soit partagé ! ». L’une des femmes acquiesce au jugement rendu, l’autre renonce à sa demande. Le jugement aurait dû entraîner le dessaisissement du juge, mais Salomon décide de se constituer d’office juge d’appel. Il ordonne que l'enfant soit donné à celle qui a voulu sauver sa vie, de la même manière que c'est vraisemblablement elle qui lui a donné la vie. C'est au profit de celle-ci qu'il fait pencher la balance de la confiance. Il confronte les attitudes des deux femmes. Il y joue de la méthode de confrontation et de la symétrie pour mieux faire ressortir l'antagonisme des deux termes de la comparaison, en prenant appui sur un seul critère : l'intérêt supérieur de l'enfant, et non l'intérêt des deux parties au litige. Quand bien même la vérité judiciaire n’a pas rejoint la vérité factuelle, ceci n’importe pas puisque l’enfant a été donné à la femme la plus digne d’être sa mère.
C'est ainsi que Salomon, plutôt que de recourir aux moyens conventionnels, s’assoit sur la loi et l’équité pour faire appel à un ingénieux tour de passe-passe digne d’un Mandrake et parvenir à une solution aussi logique que juste.
On trouvait également trace de la magie dans ce qui constitue l’ancêtre de notre droit, à savoir le droit romain. Les procès et les contrats n’étaient formels, solennels que par les incantations, gestes et rituels qui présidaient à leur accomplissement.
Les domaines du droit et de la prestidigitation laissent peu de place à l’improvisation et l’amateurisme. Travail sur le fond de la loi et sur sa forme sont maîtres mots. Les lois de la nature pour le magicien, et les lois humaines pour le juriste. Mais l’objectif recherché par l’un comme par l’autre est précisément de maîtriser les lois, sans s’y soustraire, puisque c’est impossible ou illicite. L’habilité de ce dernier va être d’aller au-delà de la lettre du texte, en recourrant à une solide technique bien éprouvée. Tel un prestidigitateur, il adapte sa prestation à son public afin de déplacer le contenu de ses affects et connaissances à sa convenance en fonction des besoins de sa cause, même lorsque celle-ci semble aller à l'encontre de toutes les idées préconçues.
Les procès intentés contre la sorcellerie au XVème siècle peuvent laisser croire à une opposition entre le droit et la magie. Mais ce n’était que des procès qu’une magie contre une autre, la magie blanche (la religion) contre la magie noire. Le « droit moderne » n'est pas exempt d'une dimension spirituelle. Certes il y a un droit positif (l’ensemble des règles officiellement promulguées), il y a également un droit naturel (règles spontanément élaborées par les justiciables), bien que sa portée soit contestée. Mais n’y aurait-il pas parmi les forces du droit, pour reprendre cette belle expression de Pierre Bourdieu, des forces surnaturelles ? Elles formeraient un corpus de règles qui à la différence des règles de droit naturel ne peuvent être immédiatement découvertes mais nécessitent une recherche plus poussée. A la différence du droit naturel, leur existence et étendue ne sont pas immédiatement dans le champ de la conscience des justiciables, mais ceux-ci les tiendraient pourtant comme dotées d'une force obligatoire et contraignante.
Le droit d’auteur fournit un excellent exemple de la parenté qu’entretient l’activité juridique la plus aboutie avec « le droit surnaturel », et sans doute le meilleur exemple, compte tenu de l’objet même de ce droit : l’art. L’artiste de même que le magicien ne sont rien d’autres que des démiurges. Et pour comprendre le droit d’auteur, il faut d’abord comprendre l'essence des créations et leurs géniteurs. Le droit d’auteur tire ses racines historiques du jus naturalisme, et même de sources très enfouies dans l’inconscient des créateurs justiciables, celles-ci ayant été mises en lumière par les plaidoiries de leurs avocats devant les Parlements Royaux au XVIIIème siècle dans des procès pionniers.
Pour illustrer les relations croisées qu’entretiennent le droit d’auteur et la magie, rien ne vaut un petit exemple concret. Si un magicien se présentait à moi et me demandait comment je pourrais protéger ses tours, je serais de prime augure assez démuni. Certes, l’article L. 112-2-4° du Code de la propriété intellectuelle inclut parmi les œuvres protégées en droit d’auteur les numéros et tours de cirques, mais cela ne suffit pas à rassurer mon magicien que ses tours ne pourront être licitement copiés par un goujat de magicien. Il faut s’en assurer, à l’heure où les procédés de tours de magies peuvent être décrits dans le monde entier avec Internet. Le magicien devra me décrire précisément en quoi son numéro consiste, même en m’en esquissant les ficelles au besoin (pas de problème je suis soumis au secret professionnel et je suis curieux de nature). Je cernerai si son numéro est original au sens du droit d’auteur, c'est-à-dire s’il est propre à sa personnalité, s’il n’est pas banal, déjà connu de ses confrères et consoeuses. Nul doute en ce qui me concerne que les tours de magie sont des auteurs et des artistes, au même titre que les clowns ou les dompteurs d’animaux, bien que pour ces derniers la question se pose avec une certaine acuité. Tout est en vérité affaire d’espèce. Plusieurs problématiques me viendront à l’esprit : l’originalité doit-elle s’examiner dans le résultat du tour de magie ou dans les procédés employés ? Comment s’assurer de l’antériorité et de la paternité du tour ? Pas simple. Je lui conseillerais de faire sous ma étroite houlette un enregistrement de ses tours, accompagnés de ses explications, en insistant sur ce qu’il y a d’original et de nouveau dans sa création. On dépose cela à la SACD (société des auteurs et compositeurs dramatiques), la fixation étant d'ailleurs une condition sine qua non de la protection des œuvres gestuelles, à l’égal du copyright. Pour que ma consultation fasse recette dans les meilleures conditions en cas d’un éventuel contentieux en justice, je réfléchirai à la mise en œuvre de procédés supplémentaires de protection, tels que l’appropriation des accessoires et du nom par la marque, ou le droit des modèles déposés. Les dispositifs « magiques », de plus en plus perfectionnés, peuvent par ailleurs être déposés en tant que brevet, s’ils n’ont pas été divulgués d’une manière ou d’une autre. Si un magicien en panne d’inventivité copie ces tours, ma prestation de manipulateur de la loi se prolongera peut être d’une éloquente plaidoirie -si la chance m'en était donnée- s’appuyant sur une décision du tribunal de grande instance de Paris admettant la protection du numéro d’un illusionniste. J’agiterais dans le même temps le dépôt fait à la SACD, et demanderais aux juges au besoin qu’ils vérifient personnellement l’identité des tours, parce que la magie a sa place au Palais comme au cirque.
Quelqu’un m’a dit une fois que l’avocat ne vend que du vent, je lui répondrais maintenant : « non, plus exactement de prismes me semble-t-il ».